연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



조국, 2007년 이후 대물적 강제처분 분야에서의 위법수집 증거배제 (2017)

아태법
2020-01-05
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조국, "2007년 이후 대물적 강제처분 분야에서의 위법수집 증거배제", 『비교형사법 연구』 , Vol.19, No.1 (2017), pp. 233-256.


[국문초록]

2007년 입법부와 사법부의 결단으로 대물적 강제처분 분야에도 위법수집 증거배제법칙이 작동하게 되었다. 개정 형사소송법 제308조의2의 문언과 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결의 배제기준에 대하여 비판이 있지만, 재 량적 배제법칙은 출범하였다. 이 논문은 먼저 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결의 의미를 재평가하고 재량적 배제의 정당성을 재확인한다. 즉, 자백배제법칙 위반과 위법적 대물 적 강제처분은 침해되는 헌법적 기본권의 성격, 침해되는 ‘위법’의 수준에 있 어서 차이가 있는 바, 대물적 강제처분 분야에서는 자동적・의무적 배제가 아니라 재량적 배제가 타당하다. 배제의 기준으로는 먼저 수사기관의 활동이 헌법, 형법, 형사소송법 효력 규정 등을 위반한 경우 증거배제의 결론, 형사소송법 훈시규정, 형사소송규 칙 등 위반은 증거불배제의 결론이 이루어질 것이다. 수사기관의 고의나 중 과실이 확인되는 경우 증거배제의 선택, 경과실이나 회피가 어려운 착오가 있는 경우 증거불배제의 선택이 이루어질 수 있을 것이다. 이어 이 논문은 2007년 이후 10년간의 판례를 개괄하면서 형사소송법 제 308조의2의 의미와 역할을 확인한다. 자백이나 전기통신 분야에 비하여 대물 적 강제처분의 경우 위법수집증거배제법칙은 늦게 출발하였다. 그러나 이후 대법원 판결을 보면, 대법원이 “적법절차의 실질적 내용 침해”를 기준으로 하는 증거배제의 재량을 매우 적극적으로 사용하고 있으며, 전자정보 압수・ 수색, 함정수사 등에서는 추가적 기준을 적용하고 있음을 확인할 수 있다. 

[Abstract] 

Exclusion of Physical Evidence Obtained from Illegal Search-and-Seizure Since the 2007 Historic Turning 

 Cho, Kuk 

 While excluding illegally obtained confessions, the Korean Supreme Court had consistently declined to exclude the physical evidence obtained by illegal search-and-seizure until recently. On November 15, 2007 the Korean Supreme Court made a landmark decision to exclude illegally obtained physical evidence. In 2007 the National Assembly revised the Criminal Procedure Code to stipulate Article 308-2 for the exclusion of illegally obtained evidence, which is effective as of January 1, 2008. It reads: "The evidence obtained not by due process of law shall be excluded." Since then, the Supreme Court has made a series of decisions to exclude physical evidence obtained from illegal search-and-seizure. First, this paper analyzes the 2007 Supreme Court decision, highlighting the difference between the majority opinion and the concurring opinion regarding the standard of exclusion. Second, it defends discretionary rule in the field of search-and-seizure, attending to the difference of nature of the violated consitutional rights between in the cases of illegally obtained confession and illegally obtained physical evidence. Third, it reviews a series of the Supreme Court’s decisions after 2007 in the cases of warrantless search-and-seizure of physical evidence and computer data as well as warrantless blood-drawing and photo/video-taking.

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