연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



최병조, 사적자치v.규제주의(2017)

아태법
2020-01-05
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최병조, "사적자치v.규제주의 – 조합의 임의탈퇴(민법 제716)에 대한 우리 민법 및 일본 민법의 태도를 중심으로로마법과의 비교 –" , 『서울대학교 법학 』, Vol. 58, No.2 (2017), pp. 1-56.

요약

로마법에서 조합원 1인의 해지는 항상 조합 전체의 해산을 초래하였다(파탄주의). 우리 민법은 1인의 탈퇴로 조합 전체가 해산하지 않는다. 다만 ‘부득이한 사유’가 있으면 각 조합원은 조합 전체의 해산을 청구할 수 있도록 하였다(민법 제720조). 이 경우에 ‘부득이한 사유’는 일단 조합의 해체를 저지하는 기능을 한다(규제주의). 로마법상으로는 각 조합원의 해지 및 그에 따른 조합 전체의 해산이 부득이한 사유 없이 항상 인정되었던 것과 크게 다른 점이다. ‘부득이한 사유’의 규제를 통하여 우 리 민법은 조합의 존속을 가급적 유지하기로 정한 것이다. 물론 이 모든 것은 임의 규정이기 때문에 종국에는 그다지 심각한 것으로 볼 수 없을지도 모르겠다. 역사를 보면, 로마법의 원형을 제외하면 후대의 법질서들은 법관에게 조합 해지의 요건인 ‘중대한 사유’에 대한 판단을 맡겨 왔다. 조합의 경영, 그 중에서도 제일 중요한 그 지속 여부에 관하여 당사자들의 사적 자치적 결정보다 이러한 개입주의적 판단이 더 우수할 것이라는 확증은 어디에서도 제시되지 않았다. 아마도 앞으로도 제시되지 못할 것이다. 왜냐하면 법관들이 경영과 관련한 사실 판단을 당사자들보다 더 잘 한 다는 보장은 결코 일반적 법리로 확정할 수 있는 문제가 아니기 때문이다. 그럼에도 불구하고 법관에게 이러한 사실 판단까지를 맡긴 이유는 합리적으로 생각할 때 사 실 판단을 위한 모든 자료가 현출되고 이해당사자의 주관적 이해로 인하여 왜곡되 지 않은 공정한 객관적 판단이 가능한 장(場)은 그래도 역시 법정이라는 인류의 장 구한 경험이 뒷받침하고 있기 때문이다. 그러면 단체성의 차원에서 로마법의 태도와 우리 민법의 태도 중 어느 것이 과연 더 합당한가? 문제는 일률적으로 답할 것이 못 된다. 왜냐하면 실생활에서 조합의 모습은 각양각색일 수 있기 때문이다. 일단 이러한 다양다종의 모습을 띨 수 있는 조합을 하나의 규범적 잣대로 재단하는 것이 항상 타당할지 의문이다. 로마의 조합 처럼 통상 소수 인원이 동업하는 형태의 계약관계일 때에는 우리 민법과 같은 규율 은 그다지 합당해 보이지 않는다. 그러나 예컨대 오늘날의 아파트재건축조합처럼 조 합의 규모가 크고 조합원 상호간에 신뢰관계는커녕 단순한 안면조차 사실상 거의 트고 있지 못하고, 또 많은 경우 특별법에 의하여 규율되는 조합의 경우에는 그 ‘단체’ 로서의 성격을 부정하는 것이 오히려 사태를 제대로 파악하지 못하는 결과일 수가 있 다. 우리 민법이 로마법이 구사했던 용어와 개념을 사용하면서도 공유 대신 합유를 규정하는 등으로 다른 구조로 조합의 법리를 구성한 것은 입법적인 결단이었다. 그 리고 이에 따라 조합원들의 출입을 규제함으로써 조합의 존속을 유지하는 쪽으로 정한 것도 입법의 정합성이라는 차원에서 일응 수긍되는 바이다. 그러나 한 가지 분명한 사실은 조합으로부터의 이탈의 문제는 그 단체성과 필연 적으로 연계된 문제는 아니라는 점이다. 단체성을 인정한다고 해서 반드시 조합원의 이탈을 부득이한 사유가 있을 때에 한하여 인정해야만 하는 것은 아니다. 이탈을 자 유롭게 인정한다고 해서 나머지 조합원들 사이의 단체로서의 조합이 그 존속 면에 서 보호받지 못하고 방치되는 것도 아니다. 이 두 문제가 서로 무관할 수 있다는 것은, 사단법인이 사원의 이탈이 자유롭다고 해서 그 단체성이 달라지는 것이 아닌 점이나, 또 역으로 로마법이 이탈의 자유로 인하여 조합의 존속이 불가능하게 되더라도 오 히려 이탈의 자유를 인정했던 것을 상기해 보아도 이 점은 분명해진다. 결국 조합으 로부터의 이탈의 자유를 어떻게 규율할 것인가를 결정하는 것은 입법정책에 의한다. 각국의 법제가 비슷한 듯하면서도 서로 다른 이유가 바로 이것이다. 이 점에서 로마 법이 사적 자치를 최대한 허용한 것이라면, 그리고 이탈자에게 책임을 추궁함으로써 (오늘날 채권법의 추세가 지향하듯이) 책임법적인 접근을 통하여 간접적인 규제를 가한 것이라면, 우리 민법은 상대적으로 더 직접적인 개입주의적 입장에 선 것이라 고 할 수 있다. 민법 제719조는 그에 따른 후속조치를 규정한 것이다. 조합의 해지 와 관련한 두 법제의 차이는 법이란 技術的 측면과 理念的 측면이 불가피하게 교착 되어 있는 현상이라는 점을 증거하는 하나의 좋은 예라 할 것이다. 주제어: 로마법, 조합, 조합의 임의탈퇴, 조합의 종료사유, 조합의 해지 

 Private Autonomy v. Regulative Intervention of the State - Exemplified by a Renunciation of Partnership in a Comparative Perspective - 

Choe, Byoung Jo

 In Roman law, a withdrawal (renuntiatio) from partnership (societas) by one of the partners brings about the termination of the partnership in any way. In Korean law, a withdrawal of a partner leaves the partnership as such intact. § 720 Korean Civil Code (KCC) provides, like Japanese law, French law, and German law, that a partner may move for a dissolution of the partnership only if there is just cause. Just cause, to which a misunderstanding of Roman law gave rise since the Byzantine times, is surely deemed to function as a hindrance against an easy dissolution of the partnership. Roman law is fundamentally different in that it is always possible to dissolve a partnership by one of the partners renouncing without any cause whatsoever. With the prerequisite of just cause, Korean law votes for the duration of a partnership if any, and commits the judgement of whether it exists or not to the objective third party outside of the partnership, i.e., the court. It seems ostensibly not so serious as the pertinent provisions of the KCC are only dispositive clauses to which special stipulations of the partners have legal priority. Presumably, the difference between Roman law and the later laws may be explained by the change of the judicial system from the Roman formulary procedure with an iudex as an ad hoc judge selected from the populace to the bureaucratic procedural system with a standing professional judge to whom enough competence for everything and objective fairness are credited ever since. Evidently, it is not wise to decide uniformly on the corporate character of partnerships. For there are various forms of partnership in reality. It seems rather unreasonable to apply such legal rules as the KCC has on the Roman partnerships which are pure contract relations between two partners or among partners of minor number. On the contrary, it is apparently somewhat reasonable to acknowledge a corporate character for the large-scale partnerships like Apartment Rebuilding Societies of today, members of which do not know each other at all or only casually. It is, therefore, a legislative decision to construct partnerships as they are constructed today, different from Roman societas even though using Roman concept and terminology. A decisive step is to take up for partnership property the German concept of Gesamthand (jointly held property) instead of Japanese Miteigentum (co-ownership) which follows the Roman model faithfully (§ 704 KCC). It deserves to be mentioned that the KCC shows in that point a certain degree of consistency. However, the issue of withdrawal from partnership is not necessarily inferred from the issue of corporateness of a partnership. A corporate partnership may permit a partner’s withdrawal without any necessary or just cause. A free withdrawal does not mean that it endangers the concerned partnership in its corporateness and duration. These two issues are irrelevant. For an association with a free entry of members preserves its legal personality, and a Roman societas allows a free withdrawal even though it ceases to exist if a partner does opt for that. After all, it is a legal policy to decide how to regulate the issue of free or restricted withdrawal from partnership. Of course, every legal order differs in that point, frequently seeming similar but in fact different in detail. The basic attitude of Roman law is to allow private autonomy as much as possible and to make the withdrawer (qui renuntiavit) liable for the damages incurred from that act to the rest of the partners. This sanction does correspond to the tendency of today toward the law of obligations more and more resorting to imputation of liability as a more viable method of solving legal problems rather than prescribing more or less apodictic rules which leave less room for private autonomy. On the contrary, the KCC takes it for granted to regulate partnership relations from the viewpoint of the allegedly paternalistic intervention of the court. § 719 KCC provides with ensuing measures. Differences between Roman law and Korean law or Japanese law in terms of withdrawal prove clearly that law is a field where techniques and ideas are necessarily interlaced with each other. 

Keywords: partnership, renuntiatio societatis, Roman law, societas, termination of partnership, withdrawal from partnership 

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