연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



전상현, 헌법재판소의 미니멀리즘 (2021)

아태법
2022-03-15
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전상현, "헌법재판소의 미니멀리즘", 저스티스, Vol. 185 (2021), pp.5-37.

<국문초록>

헌법재판소는 최근 위헌법률심사 또는 헌법소원 사건에서 당해사건이나 청구인과의 관련성을 들어 심판의 대상 을 매우 좁게 설정하는 경향을 보인다. 특히 위헌심사의 쟁점에 비추어 볼 때 특별한 의미를 가질 수 없는 사항도 당해사건 또는 청구인과의 관련성을 이유로 심판대상 축소의 근거로 삼는다. 이러한 심판대상 축소로 인해 한 번 에 위헌결정되었어야 할 법률조항이 개별사건마다 여러 부분으로 쪼개져 따로따로 위헌결정이 선고되는 결과가 발 생하기도 한다. 또한 심판대상의 축소가 극단적으로 이루어지는 바람에 법률조항에 대한 위헌결정이 규범통제인지 당해사건의 통제인지 구별되지 않는 경우까지 나타나고 있다. 헌법불합치결정은 위헌으로 판단된 법률조항의 효력을 즉시 상실시키지 않고 유지시킨다는 점에서 위헌결정이 법질서에 가하는 충격을 최소화하려는 결정이다. 또한 법규범의 위헌성을 헌법재판소가 위헌결정을 통해 스스로 제거하지 않고 입법자인 국회로 하여금 개선입법을 통해 해결하도록 한다는 점에서 위헌결정을 통한 헌법재판소의 영향력을 줄이려는 결정이다. 최근 들어 헌법재판소는 헌법불합치결정, 그 중에서도 위헌인 법률의 계속적용을 명 하는 헌법불합치결정의 선호 경향을 매우 뚜렷하게 보이고 있다. 헌법재판소의 이와 같은 ‘심판대상 축소’와 ‘헌법불합치결정의 선호’ 경향은 미국의 카스 선스틴 교수가 제시한 이 른바 위헌심사에서의 미니멀리즘(judicial minimalism)과 매우 유사하다. 선스틴은 미국연방대법원이 위헌심사 에서 판단의 범위를 가급적 좁히고 일반화된 법리설시도 되도록이면 피하려는 태도를 종종 보인다면서 이를 위헌 심사에서의 미니멀리즘으로 불렀다. 선스틴에 의하면 법원의 이러한 태도는 심리의 부담과 오류의 가능성을 줄이 고 사회적으로 중요한 쟁점들에 대한 최종 결정을 법원이 아니라 의회의 입법을 통한 민주적 의사결정과정에 맡길 수 있다며 긍정적으로 평가하였다. 그러나 우리의 헌법재판소의 결정들에서 나타나는 심판대상의 축소와 헌법불합 치결정의 선호 경향에는 위헌심사의 목적과 기능에 부합하지 않는 여러 문제점들이 발견된다

<주제어>

미니멀리즘, 규범통제, 재판의 전제성, 심판대상의 축소, 헌법불합치

<Abstract>

The Constitutional Court has a tendency to decide a case as narrowly as possible. The Court prefers a narrow decision that settles the case at hand instead of providing general rules that could resolve cases in the future. The Court’s declarations of incompatibility(unconformity to constitution) are increasing in frequency. The incompatibility-decisions require the Legislative to amend the unconstitutional statutes. The Court’s preference for incompatibility-decisions to unconstitutionaldecisions suggests that the Court avoids correcting unconstitutional laws by itself. These tendencies of the Court can be examined with the concept of so-called judicial minimalism, which Cass Sunstein has proposed to explain characteristics of decisions of the U.S. Supreme Court in some cases. Judicial minimalism means the policy of the judiciary that the judicial decisions should be as narrow and shallow as possible, that the social controversies should be settled through democratic deliberations in Congress rather than by judicial reviews. The judicial minimalism of the Constitutional Court of Korea is problematic. The power of judicial review is vested on the Constitutional Court explicitly by the Constitution of Korea, and the Court has not only power but duty to protect and realize constitutional order through judicial review. The Court’s narrower decisions and incompatibility-decisions leave unconstitutional provisions of acts still effective. It may lead to weakening the supremacy of the constitution.

<Keywords>

Judicial minimalism, Judicial review, Concrete review, Minimization of constitutional review, Declaration of incompatibility

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