연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



남효순, 전세권의 법적 성질과 본질 - 물권적 청구권인 전세금반환청구권과 피담보채권의 차이 - (2021)

아태법
2022-03-08
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남효순, "전세권의 법적 성질과 본질 - 물권적 청구권인 전세금반환청구권과 피담보채권의 차이 -", 저스티스, Vol. 182(1) (2021), pp. 143-185.

<국문초록>

  1984년의 민법개정으로 전세권자에게 우선변제권을 인정하게 되었다. 판례와 통설은 전세권은 용익물권성 외에 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)을 겸유하는 것으로 본다. 또 판례와 통설은 전세권은 용익기간 중에는 용 익물권성과 담보물권성을 동시에 갖지만, 용익기간이 종료한 후에는 담보물권성인 전세권의 존속만을 인정하고 있 다. 그런데 판례와 통설은 전세금반환청구권은 담보물권성의 전세권에 의하여 담보된다는 점에서 채권이 저당권에 의하여 담보된다는 점과 동일하다고 보고 있다. 그러나 이는 전세금반환청구권이 전세권의 요소이자 전세권과 일 체를 이룬다는 전세권의 본질을 온전히 파악하지 못하고 또 전세권에 합당한 지위를 부여할 수가 없다. 

  우선 전세금반환청구권은 저당권의 피담보채권과는 달리 물권적 청구권의 성질을 가지므로, 전세금반환청구권을 피담보채권과 동일하게 취급할 수 없다. 전세금반환청구권은 전세권설정자뿐만 아니라 장래 전세물의 신소유자에 대해서도 청구할 수 있는 물권적 청구권으로 존재한다. 이는 그 대척관계에 있는 전세금반환의무가 전세물소유 자뿐만 아니라 장래 전세물소유자도 부담하는 물적 의무라는 것과 동일한 법적 함의를 갖는다. 또 전세금반환청구 권은 전세권의 속성이 유지되는 한 용익기간 중이든 종료 후이든 전세권과 분리하여 양도할 수 없다. 그러나 당사 자의 합의가 있으면 전세금반환청구권은 전세권의 용익기간 중이든 종료 후이든 분리양도가 허용되고, 이 경우 전 세금반환청구권은 무담보의 채권이 될 뿐 아니라, 물권적 청구권으로서의 성질도 상실한다. 그 결과 전세금반환채 권은 양도 당시의 전세물의 소유자에게만 주장할 수 있게 된다. 이 점이 피담보채권의 분리양도를 하더라도 저당 채무자에게만 주장할 수 있는 무담보의 채권이 된다는 것과 다른 점이다. 또한 전세금반환청구권은 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권의 요소가 된다. 우선 전세금반환청구권은 유상의 용익물권성의 요소가 되는 경우에는 전세금반환청구권과 전세권의 주종의 관계는 존재하지 않는다. 그러나 전세금반환청구권이 담보물권성의 요소가 되는 경우에는 담보물권의 본질상 전세금반환청구권은 주된 권리가 된다. 이 점에서 저당권과 같이 담보물권성의 전세권에는 담보물권의 통유성이 인정된다. 그러나 전세금반환청구권은 전세권설정에 관한 채권계약·물권계약 자체에 의하여 발생하고 이를 위하여 담보물권성이 인정된다는 점에서 피담보채권이 저당권과 별개의 계약에 의해서 선재적으로 성립한다는 점에서 본질적인 차이가 존재하는 것이다. 또 전세금반환청구권은 전세권과 일체를 이루는 권리로서 당연히 전세권등기에 의하여 공시되어야 하고 그 양도를 위해서는 전세권의 이전등기로 족하다. 또한 이 점이 피담보채권은 특별한 공시방법이 존재하지 않지만 저당권의 성립을 위해서는 등기되고 또 그를 양도하는 방법은 채권양도로서 이는 대항요건을 구성한다는 점과는 차이가 있다. 또 전세금반환청구권은 청구권으로서 질권 또는 “동산·채권 등의 담보에 관한 법률”상의 채권담보권이 설정될 수 있다. 마지막으로 전세금반환청구권이 전세권과 일체를 이룬다는 본질은 전세권이 전세권저당권의 객체가 될 경우에도 유지되어야 한다. 판례는 전세권저당 권에서 전세금반환청구권을 제외한 용익물권인 전세권만 저당권의 객체가 된다고 본다. 그러나 민법 제정시에는 전세금반환청구권이 1984년 민법 개정 후에는 담보권부 전세금반환청구권이 전세권의 요소로서 전세권과 함께 전세권저당권의 객체가 된다. 판례가 전제로 하고 있는 도그마, 즉 세금반환청구권은 채권이기 때문에 전세권저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없으므로 전세권저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마 또 궁극적으로 물권은 지배권이기 때문에 전세금반환청구권은 지배권이 아니라는 도그마는 전세권의 요소로서 전세권과 일체를 이루는 전세금반환청구권에는 적용될 수 없다. 요컨대 전세금반환청구권은 전세권의 요소로서 전세권과 일체를 이룬다는 전세권의 본질의 법적 함의를 규명할 때에 비로소 전세권을 하나의 물권으로 규율하고 전세권에 독자적인 법체계를 부여하여 함으로써 대륙법계와 달리 용익물 권성과 담보물권성을 인정하는 전세권에 온전한 법적 지위를 회복시킬 수 있다.

<Résumé>

  Le Code civil coréen consacre un droit réel traditionnel qui est le droit Jeonsé. C’est un droit qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Le droit Jeonsé est un droit réel qui a tant le caractère de la sûreté réelle que celui du droit d’usufruit. Le droit Jeonsé constitue un droit réel onéreux. Il est donc nécessaire pour le parti bénéfiant de ce droit de donner, au moment de la publicité, la caution au constituant du droit Jeonsé, qui conrrespond à 50-80 pourcentage du prix de l’objet de Jeonsé. La majorité des auteurs et la jurisprudence coréenne admettent que le droit de réserver la caution est consdéré un élément nécessarie du droit Jeonsé. Le droit de la revendication de caution est considéré, par la majorité des auteurs et la jurisprudence, incoporé dans le droit de sûreté réelle et le droit d’usufruit. 

  Cependant, la jurisprudence pose pas mal de questions en ce qui concerne le caractère juridique en même tant du droit de Jeonsé et le droit de la revendication de caution. D’abord, elle considère le droit de sûreté réelle du droit Jeonsé comme l’hypothéque. Autrement dit, elle assimile le droit de la revendication de caution à la créance hypothéqué. Il en résulte que la cession de créance est exigée pour le céder. Il l’est même au momnet du transfert du droit Jeonsé. Et puis, les caractères de l’hypothèque sont reconnus au droit de sûreté réelle du droit Jeonsé: le caractère de la dépendance, de l’accompagnement, de l’indivisibilité et de la subrogation. Enfin, les auteurs et la jurisprudence n’admettent pas que le droit de la revendication de caution fait l’objet du droit Jeonsé lorsque l’on l’hypothéqué. Tout cela revient à dire que le droit Jeonsé constitue un droit complex au lieu d’être un droit unitaire. 

  A notre avis, étant donné que le droit Jeonsé doit être considéré comme un élément non séparable du droit Jeonsé, il est donc tout naturel qu’on ne saurait juxtaposer au droit Jeonsé, d’une part, un caractère du droit de sûreté réelle et, d’autre part, celui du droit d’usufruit. Il en résulte que le droit de la revendication de caution ne peut être séparé du droit Jeonsé à moins que celui-ci perde le caractère onéreux. En plus, comme l’élément du droit Jeonsé, le droit de la revendication de la caution fait l’objet de la publicité de l’hypothèque. Autrement dit, on ne saurait dire que ce droit de la restitution est une obligation personnelle qui ne peut pas faire l’objet de la publicité. C’est ainsi que l’on puisse reconnaître au droit Jeonsé un caractère unitaire.

<주제어>

전세권의 요소, 전세권의 본질, 전세금반환청구권의 법적 성질, 전세금반환청구권의 공시방법과 양도방법, 전세금반환청구권에 대한 담보권의 설정, 전세저당권에 대한 저당권의 설정

<Mots-clefs >

élément du droit Jeonsé, essence du droit Jeonsé, nature du droit de la revendication de caution, la manière de la publicté et du tranfert du droit Jeonsé, constitution du sûtreté réelle sur le droit de la revendication de caution, constitution de l’hypothèque sur le droit Jeonsé

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