연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



남효순, 전세권의 본질에 비추어 본 전세권저당권 제반문제의 검토 - 전세금반환청구권은 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권으로 물권에 속하는 권리 - (2021)

아태법
2022-03-10
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남효순, "전세권의 본질에 비추어 본 전세권저당권 제반문제의 검토 - 전세금반환청구권은 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권으로 물권에 속하는 권리 -", 서울대학교 법학, Vol. 62(1) (2021), pp. 31-112.

<국문초록>

전세권저당권에 대하여는 그 객체가 무엇이며 용익기간이 종료되는 경우 전세권 저당권이 실행이 어떻게 이루어져야 하는지 등과 같은 많은 문제가 제기되고 있다. 판례는 지배권인 용익물권성의 전세권만을 전세권저당권의 객체로 하고 전세금반환 청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하고 있다. 이는 전세권은 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 겸유하는 권리로서, 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권의 요소가 되어 전세권과 일체를 이루는 권리라는 전세권의 본질에 부합하지 않는 것이다. 판례가 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에는 왜 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권 자체라고 보지 않는 것인지는 의문이다. 판례가 이처럼 전세금반환청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하는 것은 일정한 도그마를 전제로 하고 있기 때문이다. 채권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없다는 도그마와 채권은 지배권인 물권이 아니어서 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마가 그것이다. 전세권저당권의 객체에 관한 학설도 모두 이러한 도그마를 전제로 하고 있다. 전세금반환청구권을 채권으로 보는 경우에는 당연히 질권의 객체가 될 뿐 저당권의 객체가 될 수 없었던 것이다. 그러나 위 도그마들은 채권내지는 채권적 청구권에 대하여 적용되는 도그마일 뿐, 물권적 청구권을 갖는 전세금반환청구권에 대해서는 적용될 수 없는 것이다. 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권과 함께 저당권의 객체가 되는 것이다. 요컨대 청구권에는 채권적 청구권과 물권적 청구권이 있는바, 전자는 채권법의 규율을 받고 후자는 물권과 함께 물권으로서 물권법의 규율을 받아야 한다. 이제는 물권은 지배권이라는 도그마에서 벗어나야 한다. 그리하여 물권에는 지배권 외에도 물건을 매개로 하여 물권자 사이에서 성립하는 관계권(청구권·형성권)도 존재하는바, 이들을 마땅히 물권으로서 규율하여야하는 것이다. 전세권저당권의 객체는 전체권 자체이다. 전세권이라는 하나의 물권이 전세권저당권의 객체가 되므로, 용익물권성뿐만 아니라 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)의 전세권이 전세권저당권의 객체라고 보아야 한다. 이것이야말로 전세금반환청구권을 저당잡히려고 하는 당사자들의 의사에 부합하여 전세권저당권자를 보호하는 것이라 할 것이다. 그 결과 전세권저당권자는 우선 용익기간 중에는 전세권저당권을 실행하면 경매의 매수인은 ‘잔여 용익기간 중’의 전세물의 용익가치와 전세금반환청구권의 교환가치를 취득하게 되고, 전세권저당권자는 그 대가로 전세권자가 받을 매수가액으로부터 피담보채권을 우선적으로 변제받게 된다. 또 전세권의 용익기간이 종료되는 경우 담보물권성의 전세권이 존속하는 결과 전세권저당권의 실행에 의하여 담보권부 전세금반환청구권에 대해서 질권이 아니라 저당권이 성립하게 된다. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환청구권에 대한 지배권의 행사로서 직접 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 청구할 수 있다. 이것이 바로 법무부의 민법개정시안이 채권질권에 관한 대항요건과 직접 청구권의 규정을 준용하지 않고서 바로 전세권저당권자에게 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환청구를 허용하고 있는 이유라고 할 것이다. 또 전세권설정자는 우선적 지위가 인정되는 전세권저당권자에 대하여 직접 전세금반환의무를 부담하게 되고, 전세권자에 대하여 그 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 대여금채권과 같은 반대채권을 취득한 경우라 하더라도 합리적 기대 이익을 이유로 전세금반환채권과 상계할 수 없고 당연히 이를 전세권저당권자에게 대항할 수 없게 된다. 이것은 물권적 청구권인 전세금반환청구권에 대하여 채권법상의 상계의 법리를 적용하지 않고 손해배상채권의 공제라는 물권법상의 법리에 따르게 하는 것이다. 민법은 제정 당시 전세권에 용익물권성만 인정한 후 1984년 민법의 전세권 개정으로 담보물권성도 인정하면서 전세권의 담보기능에 부합하는 온전한 법적 성격을 부여하였다. 이제 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에도 전세금반환청구권을 전세권과 일체로서 전세권저당권의 객체로 파악하는 것이야말로 우리의 고유한 물권인 전세권과 전세권저당권에 대하여 온전한 모습을 찾아주는 길이라 할 것이다. 또 이것은 우리 고유의 물권인 전세권에 기초한 전세권저당권에 대하여도 저당권의 일반법리를 적용하는 것이 될 것이다.

<Résumé>

Le droit de Jeonsé fait l’objet de l’hypothèque, c’est-à-dire le droit de l’hypothèque portant sur le droit Jeonsé. Le droit de Jeonsé consacré par le Code civil coréen est un droit réel traditionnel qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Il s’agit d’un droit réel qui a tant le caractère de la sur̂ eté réelle que celui du droit d’usufruit. Le droit de Jeonsé est donc d’une part l’usufruit d’autre part la surêté réelle. En général, on assimile la sûreté réelle à l’hypothèque. Mais la sûreté réelle reconnue au droit de Jeonsé a d’autres caractères qui ne connaît pas l’hypothèque. L’effet essentiel du drot de Jeonsé hypothéqué est que le droit de revendication de caution, une obligation réelle, constitue l’unité d’un seul droit. Quel est l’objet de l’hypothèque de Jeonsé? Il y la divergence doctrinale. La théorie majoritaire admet que le droit de Jeonsé entier, c’est-à-dire l’usufruit et la suret̂ é réelle, fait l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. Mais selon la théorie minoritarie, on n’admet pas, comme l’objet de l’hypothèque de Jeonsé, le droit de revendication de caution ou la sûreté réelle. La jurisprudence admet seulement l’usufruit comme l’objet de l’hypothèque de Jeonséco. En corée, il existe certaines dogmes juridiques qui sont acceptées par la doctrine et la jurisprudence. Selon lesquelles, la créance et la surêté réele ne font pas l’objet de l’hypothéque. Il revient à dire que le droit de revendication de caution, considéré comme une créance normale, ne fait pas l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. En conséquence, selon la jurisprudende, l’effet de l’hypothèque de Jeonsé est différent selon que la durée d’usufuit de Jeonsé est achevée ou non. Lorsque la durée d’usufruit n’est pas encore arrivée à la fin, le titulaire de Jeonsé hypothéqué conserve toujours le droit de Jeonsé. Cependant, lorsque la durée d’usufruit est achevée, le droit de Jeonsé hypothéqué éteint. La jurisprudence considère le droit de revendication substitutif à l’hypothèque. L’hypothécaire ne peut être protégé à moins qu’il n’exerce le droit de surbroagtion réelle. Cependant, à notre sens, l’hypothèque de Jeonsé doit être gouvenrné par le droit commun de l’hypothèque. Il revient à dire que, d’une part, le droit de Jeonsé entier constitue l’objet de la suret̂ é réelle et, d’autre part, l’hypothécaire jouit toutes les conséquence de l’hypothèque de Jeonsé au moment de l’arrivée de la durée de la crécance hypothéquée.

<주제어>

전세권의 법적 성질과 본질, 물권적 청구권인 전세금반환청구권, 전세권저당권의 객체, 전세권저당권의 실행 전세금반환청구권에 대한 상계

<Mots-clefs >

la nature et l’essence du droit Jeonsé, le droit de revendication de caution qui est l’obligation réelle, l’objet du droit de l’hypothèque portant sur le droit Jeonsé, l’exercice du droit de l’hypothèque portant sur le droit Jeonsé, la compensation entre le droit de revendication du caution et les autres obligations

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