연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



박정훈, 公共機關과 行政訴訟-공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해- (2020)

아태법
2021-02-15
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박정훈, " 公共機關과 行政訴訟-공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해-", 행정법연구, Vol. 60 (2020), pp. 1-24.

<국문초록>

급부행정의 대부분은 공공기관(공기업 준정부기관 기타공공기관)을 통해 이루어지고 있으므로, 행 정소송에서 공공기관을 포착하지 못하면 법치행정은 공염불이 된다. 행정청 자격의 문제는 처분 개념 의 첫 번째 징표인 ‘행정청’에 해당하는가 여부로서, 공공기관에 대해 행정소송(항고소송)의 관문을 여는 첫 번째 열쇠이다. 판례는 3단계로 나누어 볼 수 있다. 제1단계는 대법원 1992년 판결로서, 대한주택공사를 “특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체”로서 행정청 자격을 인정하였다. 제2단계는 대법원 1995년 결 정(한국토지개발공사)과 대법원 2010년 결정(수도권매립지관리공사)인데, 법률상 근거규정 없이 재무 부장관의 회계규정 내지 회계규칙에 의거한 입찰참가자격제한조치에 관하여, 법령상 계쟁 조치 권한 이 없다는 이유로 공공기관의 행정청 자격을 부정하였다. 제3단계는 대법원 2014년 판결로서, 준정부 기관인 한국철도시설공단이 법률상 입찰참가자격제한처분 대신에 내부규정에 의거하여 낙찰적격심사 감점조치를 한 사안에서, 그 감점조치가 법령상 권한에 의거한 것이 아니라는 이유로 행정청 자격과 나아가 처분성을 부정하였다. 제1단계 판례는 타당한 법리이었는데, 제2단계에서 법률상 근거규정이 없는 입찰참가자격제한조치의 처분성을 부정하기 위해 변질되었다가, 제3단계에서 일반론으로 고착되 고 있다는 비판이 가능하다. 행정소송법 제2조 제2항은 법령상 행정권한을 원래부터 ‘부여’받은 행정기관 공공단체만이 아니라 법령에 의해 그 권한이 ‘위임 위탁’된 행정기관 공공단체도 행정청에 속한다는 의미로 해석해야 한 다. 행정권한의 부여와 위임 위탁을 구별하여, 후자는 원래 한 곳에 부여된 행정권한이 다른 곳으로 위임 위탁되는 경우에 한정되어야 한다. 이는 공무수탁사인의 경우에도 마찬가지이다. 행정절차법 제 2조 제1호 나목 규정도 ‘원래부터 행정권한을 부여받아 갖고 있는 공공단체’와 ‘행정권한을 위임 또 는 위탁받은 공공단체’로 구별해야 한다. 후자는 일단 국가 공공단체에 부여된 권한이 다른 공공단체 에게 위임 위탁된 경우에 한정되는 반면, 전자의 ‘행정권한’은 입찰참가자격제한 등 개별적으로 명시 된 권한만이 아니라, 당해 공공기관의 설치 근거 법률에 의거하여 일반적으로 관리 운영을 위해 일방 적 결정 내지 조치를 하는 권한도 포함한다. 독일의 공기업은 대부분 공법상 법인에 해당되기 때문에, 법률상 행정권한의 위임 위탁과 관계없 이, 독립된 행정주체 내지 행정청으로 인정된다. 주식회사와 같은 私法的 형태를 취하는 공기업은 공 무수탁사인과 같이 법률에 의한 ‘행정권한의 위임 위탁’(Beleihung)의 범위 내에서만 행정청이 된다. 프랑스에서도 공법인에 해당하는 공공시설법인들은 당연히 행정청에 해당하는 점은 독일과 동일하지 만, 사법인도 공역무 수행이라는 ‘실질’이 있다면 그것만으로 행정청으로 인정될 수 있고, 따라서 공 기업이 상공업적 공공시설법인 또는 공사혼합회사에 해당하는 경우에도 행정적 공역무를 수행하는 범위 내에서는 행정청이 될 수 있다. 우리나라 공공기관법상 공공기관들은 거의 대부분 특수한 공적 목적을 위해 특별법에 의해 설립된 공법인으로서 — 국가와 지방자치단체와 더불어 — 공공단체이기 때문에 ‘본래적’ 행정청 내지 행정 주체로서 자격이 인정되어야 한다. 주식회사의 형태를 취하는 공기업의 경우에도, 공공기관법에 의해 ‘공공기관’으로 지정받고 공적인 통제 대상이 되기 때문에, 그 실질이 결코 ‘사인’이 될 수 없고, 다른 공공기관과 마찬가지로 ‘공공단체’에 준하여 본래적 행정청으로 파악될 수 있다. 공공기관이 본래적 행정청이 된다고 하여, 그에 의한 모든 조치들이 처분이 되는 것은 아니다. 전 기 항만 공항 철도의 사용과 같이 공기업의 통상적인 이용관계는 대부분 私法的 계약관계로 파악된 다. 이러한 통상적인 이용관계에 있어서도 공기업이 ‘사인’으로 되는 것이 아니라 엄연히 국가작용으 로서 ‘(공)행정’이고 단지 그 작용법적 관점에서 ‘사법적 형식의 행정활동’으로 파악되는 것에 불과하 다. 나아가 공공기관의 조치에 대하여 처분성도 확대되어야 한다. 통상적인 이용관계를 넘어 이용자 그 밖에 납품기업 등 제3자의 법적 지위에 결정적인 영향을 미치는 일방적인 조치에 관해서는 ‘공권 력 행사’로 파악하여 처분성을 인정하여야 한다. 가장 심각한 문제점은 법령상 행정권한이 부여 또는 위임 위탁된 경우에 한하여 그 권한의 범위 내에서만 공공기관의 행정청 자격을 인정함으로써 소송요건과 본안문제를 혼동하는 데 있다. 법령상 계쟁 조치 권한의 존재 여부는 본안문제에 불과하다. 오히려 그 권한이 없다면 본안에서 위법성이 심 사되어야 한다. 공공기관을 ‘행정’으로 파악할 때 비로소 民主와 연결된다. 공공기관은 주권자 국민의 생존과 행복 을 위해, 주권자 국민의 세금으로 설립 운영되는 것이다. 따라서 공공기관의 조치에 불복하는 국민은 행정소송 법정에서 공공기관을 소환하여 설명책임을 물을 수 있어야 한다.

<주제어>

공공기관, 공기업, 본래적 및 전래적 행정청, 처분성, 행정소송의 秀越性, 民主  

<Zusammenfassung >

Die Frage des Charakters der öffentlichen Einrichtungen als Verwaltungsbehörde ist der erste Schlüssel, um das Tor zur Anfechtungsklage gegen Maßnahmen einer öffentlichen Einrichtung zu öffnen, da der Charakter das erste Merkmal des Begriffs des Verwaltungsakts ist, der den Gegenstand der Anfechtungsklage darstellt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage kann, in drei Phasen unterteilt, untersucht werden. In der ersten Phase (1992) wurde eine öffentliche Einrichtung (Korea Housing Corporation) zu Recht als „eine besondere Verwaltungseinheit mit einem besonderen Existenzzweck“ anerkannt. Das heißt die ,ursprüngliche‘ Verwaltungsbehörde. Die heutige Rechtsprechung (die zweite und die dritte Phase) verneint aber den Charakter der öffentlichen Einrichtungen als Verwaltungsbehörde, wenn es um die Maßnahmen geht, die nicht auf dem Gesetz beruhen. Dabei handelt es sich um die ,übertragene‘ Verwaltungsbehörde. In dieser Arbeit versucht werden, die Problematiken dieser Rechtsprechung zu erhellen, um damit zu jener ersten Phase zurückzukehren. Dabei sollen die in dieser Hinsicht relevanten Vorschriften des Verwaltungsprozeßgesetzes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes neu interpretiert werden. Auch eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Recht ist erforderlich. Daß die öffentlichen Einrichtungen eine ursprüngliche Verwaltungsbehörde darstellen, bedeutet nicht, daß alle ihre Maßnahmen als Verwaltungsakt qualifiziert werden. Die Maßnahmen im Bereich des allgemeinen Nutzungsverhältnisses gehören zum Privatrecht, und sind daher keine Verwaltungsakte. Trotzdem liegt der wichtige Sinn des Charakters als ursprüngliche Verwaltungsbehörde darin, daß damit die Öffentlichkeit der Einrichtungen nicht vergessen und immer im Kopf behaltet wird. Ferner verliert man die Chance zur richterlichen Nachprüfung der Rechtswidrigkeit, wenn nach der heutigen Rechtsprechung der Charakter einer öffentlichen Einrichtung als Verwaltungsbehörde verneint wird, soweit die angefochtene Maßnahme nicht auf dem Gesetz beruht. Schließlich muß betont werden, daß ihr Charakter als ursprüngliche Verwaltungsbehörde im Grund mit der Demokratie oder mit dem Bürger-Souverän verbunden ist. Der Bürger muß also als Souverän im Verwaltungsprozeß, aber nicht als Partei im Zivilprozeß, die öffentlichen Einrichtungen zu sich rufen und ihre Maßnahmen auf dem Prüfstand der Rechtswidrigkeit stellen können. 

<Schlüsselwörter>

öffentliche Einrichtung, öffentliches Unternehmen, ursprüngliche und übertragene Verwaltungsbehörde, Verwaltungsakt, Demokratie bzw. Bürger-Souverän

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