연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



전원열, 법관 제척사유의 재검토 (2019)

아태법
2021-02-09
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전원열, "법관 제척사유의 재검토", 저스티스, Vol. 173 (2019), pp. 67-106.

<국문초록>

공평한 법관으로부터 재판받을 권리는 모든 국민의 절차기본권이다. 공평한 법관에 대한 사회적 요구는 날로 높 아간다. 어떤 경우에 법관에게 불공평 우려가 있어서 재판으로부터 배제되어야 하는지를 정해주는 기본 준칙은 소 송법이 제시함이 원칙이지만, 한국 소송법의 제척·기피 조항은 실무상 그 역할을 거의 하지 못하고 있다. 오히려 윤리위원회가 제시한 ‘권고의견’과 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’가 법관의 재판배제를 현실적으로 좌지우지하는 규정이 되어버렸으나, 위 권고의견은 심지어 공개되지도 않고 있다. 제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관 한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로 여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영 하지 못하고 있는 것이다. 현행 제척사유인 민사소송법 제41조 제1~5호의 개별사유를 하나씩 살펴보더라도 여러 문제점들이 발견된다. 가령 제1호의 경제적 이해관계에 관한 표현은 너무 미미하고, 제4호는 법관이 담당사건의 당사자의 대리인이었던 적이 있기만 하면 모두 제척되어야 하는 듯이 표현되어 있어서 현재 실무운용과도 전혀 맞지 않으며, 전심관여를 정한 제5호는 제4호 및 형사소송법 대응조문과 균형이 맞지 않는다. 제척사유의 향후 개정에 있어서는 아래의 몇 가지 점에 주목하고 유의해야 한다. 우선 시대상황에 맞게 제척사유 를 구체화해야 하고, 제척사유 심사에 있어서 법관중심적 시각을 버리고 제3자 시각에서 보아야 하며, 현재 완전 히 누락되어 있는 법관과 사건대리인 간의 관계를 구체적으로 정해야 한다. 경제적 이익충돌에 관한 제척사유도 한층 구체화되어야 하고, 법관의 임용전 근무처 및 기타 관계도 추가적 규율대상이 되어야 하며, 중재절차에의 관 여 등도 제척사유로 추가되어야 한다. 그러나 이런 추가규율에 있어서 항상 염두에 두어야 하는 점은, 법관은 재판 을 피해야 하는 사람이 아니라 원래 재판을 업으로 하는 사람이고 자신의 안위와 상관없이 재판을 담당해야 하는 사람이라는 점이다. 즉 법관은 이해충돌을 피해야 하는 의무(duty to recuse)와 동시에, 재판할 의무(duty to sit)를 부담한다. 양자의 균형을 추구하면서, 일반 국민에게 법관배제 기준을 알릴 수 있도록, 민사소송법의 제척 사유는 현대화되고 법률로써 구체화되어야 한다. 

<Abstract>

Demands for neutral and detached judges are rising, and the basic criteria for judicial disqualification in civil cases should be first provided from recusal articles, i.e. §41~§50 of Korean Civil Procedure Code(KCPC). However, those articles do not play their role in practice, and the crevice is being filled by Internal Regulations by the Supreme Court and Ethical Recommendations from Supreme Court Ethics Committee, which are not published to the general public. One of the main reasons why those articles do not play their roles is that the present recusal articles of KCPC are almost the same as the articles of 1877 German ‘Civilprozeßordnung’. In other words, the recusal articles of KCPC are more than 140 years old, and have not reflected the social and judicial changes in Korea during that time. In revision to the present recusal articles in KCPC in the future, the points below should be considered: (1) The revision should include the social, economic and judicial changes in Korea; (2) It should accept viewpoint not of judges but of the third party; (3) it should provide economic conflict provisions in detail; (4) The relation between judges and lawyers should be regulated minutely; (5) previous participation in the arbitral and other procedures should also be added to recusal grounds. But one of the most important factors that should be pondered in revising recusal articles is that judges do have duty to sit, in contrast to duty to recuse. Future revision should modernize and materialize the present recusal articles with the equilibrium between those two duties.


<주제어>

제척, 기피, 절차기본권, 윤리권고의견, 전심관여, 제3자 시각, 이익충돌

<Keywords>

 Recusal, Disqualification, Filing for judicial disqualification, Ethical recommendations, Viewpoint of the third party, Conflict of interest

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