연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



조홍식, 행정의 고유권한 –경찰권 발동의 법적 근거에 관한 단상을 글감으로 하여- (2018)

아태법
2021-02-05
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조홍식, "행정의 고유권한 –경찰권 발동의 법적 근거에 관한 단상을 글감으로 하여-", 서울대학교 법학 59권 4호 (2018), pp. 1-39.

<국문초록>

현대국가를 행정국가라 한다. 국가권력 중 행정권이 강화되어 시장과 사회 영역에 정부관여가 늘고 있는 것이다. 경찰의 역할도 이와 함께 점증하는데, 여기서 제기되는 법적 논점은 경찰이 민간의 변모하는 활동에 대하여 새로운 규제를 가할 수 있는 권한이 있는가, 있다면 그 근거는 무엇인가이다. 개인의 자유를 제한하는 경찰권은 인간이 모여 사는 한 생길 수밖에 없는 공공의 안녕과 질서에 대한 위협에 대항하기 위해서 상정되었지만, 인류 역사는 경찰권이 남용된 사례를 숱하게 보아 왔다. 변화무쌍한 사회문제에 대응하는 경찰활동이 문제되는 까닭이 여기에 있다. 저자는 먼저 일반(개괄)수권조항을 경찰권 발동의 근거로 삼을 수 있는가에 관한 국내외의 논의를 검토하는데(I, II), 이로부터 경찰권 발동을 위한 법률의 수권이 어느 정도 구체적이어야 하는가의 문제는 결국 법치행정의 ‘구현방식’에 관한 논의이고, 그렇다고 한다면 그 대답은 해당 국가의 헌정사를 포함한 제반 조건에 따라 달라질 수 있음을 보인다. 우리의 행정법학계가 강한 영향을 받은 유럽제국보다 더 엄격한 법률 유보를 요구하는 배경에는 과거 권위주의 정부에 의한 인권유린의 역사가 있다. 여기에 더하여, 저자는 우리나라가 법치국가의 이념을 계수함에 있어 그 의미와 의의를 오해했을 가능성을 탐색한 후(III, IV), 의회의 이상적 역할에 터 잡아 의회제정법만이 시민적 자유의 기반이 된다고 본 낙관적 법치국가관이 오늘날 정치의 현실과 들어맞지 않음을 밝힌다. 영국과 프랑스는, 나치즘을 경험한 독일과 달리, 개별수권법은 고사하고 헌법상 명문의 근거도 없는 상황에서 공공질서 유지를 위한 일반 경찰권을 국가수반의 ‘고유권한’으로 인정하고 있는데(V), 이는 국가가 국가로서 존재하기 위해서는 할 일을 해야 함에도 이를 위한 실정법체계가 불완전하다고 해서 손 놓고 있을 수 없다는 실제적 필요가 작용한 것이다. 미국에서도 이런 필요성을 뒷받침하는 “대통령 주도의 행정”이 법률유보 원칙과의 긴장에도 불구하고 유력하게 제시되고 있고 그에 터 잡은 실행이 이루어지고 있다(VI). 이상의 비교법적 검토 결과를 전제로 하여 저자는 행정의 고유권한의 상정가능성에 대한 법이론적 검토를 시도하는데, 먼저 행정의 고유권한이 국가관의 함수임을 전제로 하여 국가의 존재이유를, 다음으로 그것이 기본권의 함수임을 전제로 하여 기본권의 내재적 한계를, 각각 살펴본다(VII, VIII). 마지막으로 저자는 행정의 고유권한을 인정함에 있어 신중해야 하는 이유를 권위이론에 터 잡아 설명한다(IX).


<Abstract>

Our contemporary state is called as ‘administrative state.’ Nowadays, administrative power among state powers is strengthened, which expands governmental intervention into the realm of market and society. The following legal question is being raised in the aftermath of this phenomenon: whether the executive has the power to impose new regulation on citizens’ activities that assume different aspects, and if so, on what ground it is based. Police power, which is to limit citizens’ liberty, was conceived with a view to coping with threat to public order that cannot but to be posed as long as humans live together in a society. However, our history often witnessed that police power was misused or abused to harm humans’ fundamental rights. This is why the above-mentioned questions are raised. In this essay, the author approaches them from a variety of perspectives including historical, comparative, theoretical and philosophical, and then cautiously explores the possibility that ‘inherent’ police power can be conceived.

<주제어>

경찰의 고유권한 일반(개괄)수권조항 법치국가 법률유보 미노베 다츠기치 美濃部達吉 야경국가 “대통령주도행정” 국가의 존재이유 사회계약 기본권의 내재적 한계 권위

<Keywords>

 inherent police power general clause authorizing police power Rechtsstaat non-delegation doctrine Minobe Datsugichi nightwatchman state “Presidential Administration” raison d’etre of state social contract inherent limit of fundamental right authority

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