연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



정선주, 재판청구권 보장과 ADR –조정과 중재를 중심으로- (2019)

아태법
2021-02-05
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정선주, "재판청구권 보장과 ADR –조정과 중재를 중심으로-", 저스티스, Vol. 170, No. 3 (2019), pp. 553-585.

<국문초록>

분쟁해결을 국가기관인 법원이 아니라 사인이 주도하도록 하는 조정이나 중재제도가 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권, 특히 재판청구권에 반하는 것은 아닌지 하는 의문이 들 수 있지만 일반적으로 조정이나 중재제도의 합헌성에 관하여서는 큰 논란이 없다. 오히려 분쟁해결문화를 대립적이고 투쟁적인 구조에서 벗어나 조화롭고 원만한 구조로 만들어 성숙한 시민사회로 나아가기 위해서는 분쟁해결방안으로서 재판이 중심에 서는 것이 아니라 당사자의 사적자치가 적극적으로 반영된 조정이나 중재가 중심에 서야 한다. 사인에 의한 분쟁해결절차인 조정이나 중재에 헌법상 보장되는 재판청구권이 직접 적용된다고 보기는 어렵지만, 이들 또한 분쟁을 해결하는 절차이기 때문에 재판절차와 마찬가지로 헌법이 보장하고 있는 절차적 기본권의 핵심이념은 조정이나 중재절차에서도 지켜져야 한다. 이를 위해서는 특히 당사자의 자발성이 전제되지 않은 강제조정이나 당사자의 합의와는 무관한 화해권고결정이나 조정에 갈음하는 결정제도는 재고되어 법원으로의 접근 가능성이 폭넓게 보장되어야 한다. 그리고 공정한 재판을 위해서는 조정인에 대한 기피제도가 명문화되어야 하며, 조정제도 자체에 대한 조정인의 전문성 제고가 필요하다. 나아가 법률에 의한 재판 받을 권리의 보장을 위해서는 현재 사회 곳곳에서 다양하게 행해지고 있는 조정절차를 표준화하여 객관적인 절차규정에 의한 절차진행이 가능하도록 하여야 한다. 이를 위해 조정절차의 핵심적인 내용이 담긴 절차기본법의 제정을 적극적으로 고려해 보아야 한다. 뿐만 아니라 조정이나 중재절차의 비공개심리원칙을 실질적으로 보장하기 위해서는 당사자를 비롯한 심리참여자에 대한 비밀유지의무 부과와 위반에 대한 제재가 명문화되어야 한다.

<Abstract>

This paper examined the relationship between the constitutional right to access to courts (“Justizgewährungsanspruch”) and the private dispute resolution process, such as mediation or arbitration. In conclusion, it is difficult to say that the right to access to courts is directly applied to mediation or arbitration, which is a dispute resolution procedure by private individuals. However, the core concept of procedural fundamental rights should be followed here. Firstly, to ensure extensive access to the courts, compulsory mediation or settlement of the parties without voluntary or agreement of the parties must be abolished. Secondly, for a fair trial, the challenge to the mediator should be expressly stipulated in the law and the expertise of the mediator in the mediation system itself should be strengthened. This requires a specialized and legally regulated training program for the mediator. Thirdly, for the uniformity and predictability of various processes, it is necessary to present a model procedure, so the ADR Procedure Act should be legislated. Furthermore, in order to ensure the principle of closed hearing in the mediation and arbitration, participants in the process, including the parties, should be subject to confidentiality and sanctions against the violation should be explicitly stipulated in the law. For a better and desirable conflict resolution culture, dispute resolution through agreement of the parties should be a priority than a trial. However, these are also dispute solving procedures, and therefore the due process of law must be followed as in the trials, unless there are any special circumstance.

<주제어>

재판청구권, 절차적 기본권, 중재, 강제조정, 조정인에 대한 기피, 조정인의 전문성, 절차기본법, 비밀유지의무와 제재

<Keywords>

Constitutional right to access to courts, Procedural fundamental rights, Arbitration, Compulsory mediation, Expertise of the mediator, ADR Procedure Act, Confidentiality and sanctions

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