연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



허성욱, 공법이론과 공공정책(II) -공공선택이론 관점에서 본 행정재판의 역할 (2018)

아태법
2021-02-05
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허성욱, "공법이론과 공공정책(II) -공공선택이론 관점에서 본 행정재판의 역할-", 공법연구, Vol. 47, No. 2 (2018), pp. 247-268.

<국문초록>

행정재판에 있어서 법관의 법률판단의 준거기준은 결국 법문언에 나타난 입법자의 의사이다. 따라서 형식적으로는 법관은 심리과정을 통해 확정된 사실관계를 전제로 해당 사실관계에 대한 입법자의 의사를 법률해석이라는 형식으로 확인하고 그렇게 확인된 의사의 내용대로 법적 판단 에 이르게 된다. 그러나 콩도르세의 역설, 애로우의 불가능성정리 등을 포함한 공공선택이론의 연구에 따르면 민주주의 과정에서 일의적으로 확정되는 입법자의 의사의 실체에 대한 여러 가지 의문이 제기된다. 또한 규제에 대한 경제적 분석 결과 역시 규제입법이 공익이론이 상정하는 것 과 같은 단순한 공익의 실현을 달성하기 위해서라기보다는, 적어도 실증적인 관점에서는 여러 이익집단들의 상호 경쟁적인 지대추구행위의 결과로 만들어지는 균형으로 이해할 수 있음을 보 여준다. 문제는 정치과정으로서 민주주의, 규제입법의 본질에 대한 공공선택이론 관점에서의 이러한 이해가 행정재판을 포함한 사법심사에 던지는 과제이다. 그에 대해 이 논문에서는 공공선택이론 의 합의를 고려해서 보다 적극적인 사법심사에 나서는 것이 필요하다는 입장, 보다 절차적인 통 제를 강조하는 입장, 공공선택이론의 함의를 인정하면서도 적극적인 사법심사에 대해서는 여전 히 조심스러운 입장 등의 학설대립과 각 입장의 논거들에 대해 살펴보았다. 

<Abstract>

In the process of judicial review in administrative law cases, the main source of authority is ‘the will of legislator’. If judges in charge of administrative law cases can find out the will of legislator through legislative interpretation, then the next step in judicial review is very easy. Judges can just follow the result of interpretation. However, the research outcome of public choice theory and economic theory of regulation is shading deep doubt on this simple understanding. In this paper, I reviewed the basic reasoning of public choice theory including Condorcet paradox and Arrow’s Impossibility theorem and Economic theory of regulation. Further after that, I introduced the three different perspectives on judicial review after considering the insights of those theories.

<주제어>

 행정재판, 사법심사, 공공선택이론, 경제규제, 공공갈등

<Keywords>

Administrative law trial, Judicial review, Public choice thoery, Economic regulation, Public dispute

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