연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



박준, 타인명의 자기주식 취득과 “회사의 계산” (2018)

아태법
2021-02-05
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박준, "타인명의 자기주식 취득과 “회사의 계산”", 상사법연구, 37권 1호 (2018), pp. 9-61.

<국문초록>

자기주식 맥락에서 “회사의 계산” 해당 여부가 문제되는 상황은 회사의 명의가 아닌 타인명의로 주식을 취득·보유하는 경우이다. 이 때 “회사의 계산” 해당 여부는 자기주식 취득을 규제하는 주요 목적인 자본충실과 지배구조왜곡 방지의 관점에서 판단하여야 한다. 대법원 판례는 “회사의 계산”의 구성요소로 회사의 출연과 회사에의 손익귀속을 제시하였다. 반환이 예정되지 않은 증여형 자금제공이 회사의 출연에 해당함에는 의문이 없다. 반환이 예정된 자금대여형과 주식명의인의 차입에 대한 회사의 보증과 같은 신용보강형도 회사의 출연에 해당한다고 본 대법원 판례의 입장은 타당하다. 회사가 주식명의인의 주식취득자금 조달비용을 부담하는 조달비용 부담형과 회사가 이미 보유한 자기주식을 소비대차 방식으로 대여하는 주식대여 형도 회사의 출연에 해당한다고 볼 필요가 있다. 증여형 출연은 그 자체가 자본충실을 해하는 것이지만 증여를 받아 취득한 주식이 “회사의 계산”에 의한 자기주식 취득으로 인정되는 것은 자금출연이외에 회사에의 손익귀속 또는 회사의 주식지배가 있기 때문이다. 자금대여형, 신용보강형, 조달비용부담형 출연에서는 관련 주식 취득·보유에 따른 손익이 회사에 귀속되면 단순한 신용위험 또는 자금조달비용의 부담을 넘어 자본충실 훼손과 지배구조 왜곡의 문제를 야기하여 “회사의 계산”에 의한 자기주식 취득에 해당하게 된다. 주식대여형 출연에서는 거래의 성질상 회사에의 손익귀속이 내재되어 있다. 회사의 출연에 의하여 주식명의인이 주식을 취득한 경우에는 주식 보유에 따른 손익 전부가 회사에 귀속되는 경우는 물론 손실만 회사에 귀속되는 경우도 자본충실 훼손과 지배구조의 왜곡의 우려를 야기한다는 점에서 자기주식에 해당하는 것으로 보아야 한다. 대법원 판례가 제시한 회사의 출연과 회사에의 손익귀속이라는 판단기준이외에 회사의 주식지배도 중요한 고려요소이다. 증여형 출연에서는 손익귀속에 대한 입증없이 주식지배만으로 “회사의 계산”에 의한 자기주식으로 인정할 필요가 있다. 증여형 출연이 아닌 다른 유형의 출연의 경우 회사의 주식지배는 “회사의 계산”에 의한 자기주식임을 인정할 강력한 정황증거라고 보아야 할 것이다.

<Abstract>

Treasury shares or own shares held or owned by the company have no voting rights or rights to dividends. Shares held by a shareholder “for the account of the issuing company” are treated as being owned by the company. This paper analyzed the criteria of “for the account of the company” (”FAC“) in such context. A company’s acquisition of its own shares is tightly regulated. It is submitted that the legislative purpose of regulating a company’s acquisition of its own shares (i.e., capital preservation and prevention of distortion of corporate governance through management’s exercise of voting rights) should be the basis for the determination of the criteria of FAC. The Supreme Court of Korea has held that FAC exists if a two prong test is satisfied: (i) the company’s contribution of funds (“contribution test”) and (ii) the attribution to the company of the profits and losses arising from the shares (“attribution test“). In addition to said two prong test, the company’s control of shares held by a shareholder (e.g., where voting rights are exercised at the instruction of the company) should be taken into account (”control test“). In addition to the situation where it provides a loan to the shareholder or a guarantee for a shareholder’s borrowing to acquire its shares, a company’s (i) bearing the funding costs of a shareholder’s borrowing to acquire its shares (e.g., in the form of equity swaps or total return swaps) and (ii) lending of its own shares should also be treated as satisfying the contribution test. Where the contribution is made in the form of a donation, which is, by its nature, detrimental to the capital preservation of the company, FAC should be deemed to exist if either the attribution test or the control test is satisfied. Where the contribution is made in the form of a loan, guarantee or bearing of funding costs, which is not, by its nature, detrimental to the capital preservation of the company, FAC should be deemed to exist if the attribution test is satisfied. In such situation, the company’s control of shares should be regarded as a strong circumstantial evidence for the attribution test. In addition, the attribution test should be deemed to be satisfied if either both the profits and losses or only losses are borne by the company.

<주제어>

주식 회사의 계산 자금출연 손익귀속 주식스왑 주식대차

<Keywords>

 acquisition of own shares treasury shares equity swap total return swap TRS stock lending

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