연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



이동진, 평등의 원칙과 사법 (私法) (2023)

아태법
2024-01-24
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이동진, "평등의 원칙과 사법 (私法) ", 민사법학 제105호 (2023.12), pp.37-70.


<국문초록>

평등의 원칙은 종래 주로 공법의 논의주제였다. 그러나 근래에는 사법에서도 평등의 원칙 이 논의되는 일이 늘어나고 있다. 이 글에서는 평등의 원칙이 사법에서 어떻게 작동하는가 하는 점에 대하여 다루었다. 그 결론은 다음과 같다: 첫째, 사법입법 및 사법해석은 당연히 평등의 원칙에 구속된다. 그러나 사인(私人)들 사이에 형성된 사법관계(私法關係)는 그렇지 아니하댜 이 영역에서 이른바 평등의 원칙 내지 평등권의 대사인효는 부정된다. 둘째, 사법 (私法)에서도 평등의 원칙이 문제된 것처럼 보이는 예가 있다. 단체 내지 계속적 계약관계에 서 결정은 차별적일 때에는 위법할 수 있고, 시장지배적 사업자나 특별한 지위를 갖고 있는 단체의 차별적 거래거절, 거래중단, 가입거절은 위법할 수 있으며, 소유권의 행사나 단체의 운영과 관련하여 일반에게 개방하면서 그러한 행태와 모순되게 특정인이나 특정 집단만을 배제하는 행위 또한 위법할 수 있다. 그러나 이들은 평등의 원칙, 특히 헌법상 평동의 원칙 이 작용하였다기보다는 그 자체 사적 자치의 내재적 한계, 일반적 인격권과 신의칙, 권리남 용의 발현이다. 마지막으로 여전히 입법자는 사인(私人)에게 다른 사인(私人)을 평등대우할 의무를 지울 수 있고, 실제로 그런 입법이 다수 존재한다. 그러나 사적 자치와 평등의 본질 적 긴장을 고려할 때 이와 같은 입법은 특정 표지와/또는 특정 영역으로 제한되어야 하고 그 범위가 과도하여서는 안 된다. 미국, 독일의 입법례는 이를 잘 보여준다. 현재 제안되고 있는 일반적 평등대우범(안)들이 이와 같은 겸양을 보여주고 있는지는 의문이다.


<주제어>

헌법, 평등의 원칙, 대사인효, 사적 자치, 일반적 평등대우범

<Abstract>

The principle of equality has traditionally been a topic in public law scholarship. In recent years, however, it is increasingly discussed in private law scholarship. This paper discusses how the principle of equality operates in private law. The conclusions are as follows: First, private law legislation as well as private law interpretation have been undoubtedly bound by the principle of equality. However, private law relationships between private persons are not. In this area, the so-called horizontal effect of principle of equality or rights thereto shall be denied. Second, there are examples in private law where the principle of equality appears to be applied. Resolutions, decisions, or dispositions by or in corporations, associations or long-term contractual relationship can be illegal if they are discriminatory; refusal to deal, suspension of dealings, or refusal of admission to an organization or long-term contractual relationship can be illegal if they are discriminatory; the exercise of ownership rights or the operation of an organization can be illegal if it has been open to the public while excluding certain persons or groups of persons in contradiction to that practice. These are manifestations of the inherent limits of private autonomy, of the principle of good faith and fair dealing, of abuses of rights, and of the general right to personality, however, rather than of the principle of equality, especially constitutional equality. Finally, legislators can still impose obligations on private persons to treat other private persons equally, and many do. Given the inherent tension between private autonomy and equality, however, such legislation should be limited to specified traits and/or specified areas and should not be too broad. Relevant legislations in the United States and Germany demonstrate it. It is questionable whether the drafts for the general equal treatment act currently being discussed strikes such a balance. 


<Keywords>

constitution, principle of equality, horizontal effect, private autonomy, general equal treatment act

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