전원열, "한국의 변론주의에 대한 검토 ─ 대륙법계와 영미법계의 비교를 통하여", ｢저스티스｣통권 제205호(2024. 12), pp.253-284.
<국문초록>
변론주의는 한국 민사소송의 여러 심리원칙 중에 대표적인것이다. 이 원칙을 두고서, 한국의 법률가들은, 이는 사적 자치 내지 (직권주의와대립되는) 당사자주의로부터 나온 것이라고 하며, 또한 이 당사자주의와 미국의 대립당사자주의(adversary system)는 서로 아주 유사하다고 보고 있다. 그런데, 미국 법률가들은 오히려, 미국의 대립당사자주의와 달리 한국 등 대륙법계의 민사소송절차는 직권주의 내지 규문주의에 속한다고 서술한다. 본고는 이런 지적을 계기로, 대륙법계와 영미법계의 소송절차를 비교하고, 한국의 변론주의를 검토해 보고자 한다. 대륙법계의 대표인 독일과 영미법계의 대표인 미국의 민사소송을 서로 비교해보면 다음과 같다. (1)증인신문을 독일에서는 재판장이 하고 미국에서는 쌍방 당사자가 하며 특히상대방 당사자의 반대신문권이 강조된다. (2) 증인신문뿐만 아니라 다른 증거방법에서도 미국에서는 반대신문권이 중시되지만, 독일에서는 전혀 그렇지 않다. (3) 독일에서는 석명의무가 조문상․실무상 중요하지만, 미국은 석명의무를 알지 못한다. (4) 비록 효과상의 제한이 있지만 적어도 조문상으로는 독일에서는 진실의무가 존재하지만, 미국은 전혀 그렇지 않다. 한국은 제2차 대전 종전후 증인신문에서는 교호신문제를 도입하였지만,그것의 이론적 배경이 되는 대면권 내지 반대신문권을 제대로이해하지 못하였다고 여겨지며, 실무에서 반대신문이 제대로 행해지지도 않는다. 그리고 그 후 법률개정을 통해서도, 한국의 교호신문제는 영미법의 모습에서 멀어졌다. 요컨대, 한국의 민사소송절차는,비록 영미법적 요소가 일부 도입되기는 했으나, 여전히 미국 학자들이‘직권주의 절차’ 라고 규정하는 독일식 모델이라고 생각된다. 향후 한국의 민사소송절차를 개선하는 작업을 할 때에는, 과연 우리가 지향하는 민사소송절차의 방향이 어디인지, 반대신문권을 어디까지 보장할 것인지 등에 대한 진지한 논의가 먼저 있어야 한다.
<주제어>
변론주의, 대립당사자주의, 영미법, 석명의무, 반대신문, 대면권.
<Abstract>
The principles of party autonomy and party presentation are emphasized in Korean civil procedure, and these principles are often juxtaposed with the adversarial system by Korean lawyers. However, American lawyers describe the civil procedure laws of European countries, including those in East Asia, as inquisitorial, positioning them in contrast to the adversarial system. This paper first compares the litigation procedures of the civil law system and the common law system, and examines the adversarial nature of Korean civil procedure in light of these comparisons. Korean civil procedure law is largely a result of the reception of continental European civil procedure law. Although witness cross-examination was introduced in 1961, Korean civil procedure still seems to fall within the continental legal system. This is evidenced by the fact that cross-examinations are often conducted perfunctorily in practice, and the Supreme Court frequently emphasizes the court's duty to clarify. In summary, while some Anglo-American elements have been introduced, Korean civil procedure remains largely influenced by the German model, which American scholars often define as an "inquisitorial procedure." When considering improvements to Korea’s civil procedure in the future, it is crucial to engage in serious discussions about the direction in which civil procedure is evolving and the extent to which the right to cross-examination will be guaranteed
<Keywords>
Principle of party presentation, Adversary system, Common law, Duty to clarify, Cross examination, Confrontation right.
전원열, "한국의 변론주의에 대한 검토 ─ 대륙법계와 영미법계의 비교를 통하여", ｢저스티스｣통권 제205호(2024. 12), pp.253-284.
<국문초록>
변론주의는 한국 민사소송의 여러 심리원칙 중에 대표적인것이다. 이 원칙을 두고서, 한국의 법률가들은, 이는 사적 자치 내지 (직권주의와대립되는) 당사자주의로부터 나온 것이라고 하며, 또한 이 당사자주의와 미국의 대립당사자주의(adversary system)는 서로 아주 유사하다고 보고 있다. 그런데, 미국 법률가들은 오히려, 미국의 대립당사자주의와 달리 한국 등 대륙법계의 민사소송절차는 직권주의 내지 규문주의에 속한다고 서술한다. 본고는 이런 지적을 계기로, 대륙법계와 영미법계의 소송절차를 비교하고, 한국의 변론주의를 검토해 보고자 한다. 대륙법계의 대표인 독일과 영미법계의 대표인 미국의 민사소송을 서로 비교해보면 다음과 같다. (1)증인신문을 독일에서는 재판장이 하고 미국에서는 쌍방 당사자가 하며 특히상대방 당사자의 반대신문권이 강조된다. (2) 증인신문뿐만 아니라 다른 증거방법에서도 미국에서는 반대신문권이 중시되지만, 독일에서는 전혀 그렇지 않다. (3) 독일에서는 석명의무가 조문상․실무상 중요하지만, 미국은 석명의무를 알지 못한다. (4) 비록 효과상의 제한이 있지만 적어도 조문상으로는 독일에서는 진실의무가 존재하지만, 미국은 전혀 그렇지 않다. 한국은 제2차 대전 종전후 증인신문에서는 교호신문제를 도입하였지만,그것의 이론적 배경이 되는 대면권 내지 반대신문권을 제대로이해하지 못하였다고 여겨지며, 실무에서 반대신문이 제대로 행해지지도 않는다. 그리고 그 후 법률개정을 통해서도, 한국의 교호신문제는 영미법의 모습에서 멀어졌다. 요컨대, 한국의 민사소송절차는,비록 영미법적 요소가 일부 도입되기는 했으나, 여전히 미국 학자들이‘직권주의 절차’ 라고 규정하는 독일식 모델이라고 생각된다. 향후 한국의 민사소송절차를 개선하는 작업을 할 때에는, 과연 우리가 지향하는 민사소송절차의 방향이 어디인지, 반대신문권을 어디까지 보장할 것인지 등에 대한 진지한 논의가 먼저 있어야 한다.
<주제어>
변론주의, 대립당사자주의, 영미법, 석명의무, 반대신문, 대면권.
<Abstract>
The principles of party autonomy and party presentation are emphasized in Korean civil procedure, and these principles are often juxtaposed with the adversarial system by Korean lawyers. However, American lawyers describe the civil procedure laws of European countries, including those in East Asia, as inquisitorial, positioning them in contrast to the adversarial system. This paper first compares the litigation procedures of the civil law system and the common law system, and examines the adversarial nature of Korean civil procedure in light of these comparisons. Korean civil procedure law is largely a result of the reception of continental European civil procedure law. Although witness cross-examination was introduced in 1961, Korean civil procedure still seems to fall within the continental legal system. This is evidenced by the fact that cross-examinations are often conducted perfunctorily in practice, and the Supreme Court frequently emphasizes the court's duty to clarify. In summary, while some Anglo-American elements have been introduced, Korean civil procedure remains largely influenced by the German model, which American scholars often define as an "inquisitorial procedure." When considering improvements to Korea’s civil procedure in the future, it is crucial to engage in serious discussions about the direction in which civil procedure is evolving and the extent to which the right to cross-examination will be guaranteed
<Keywords>
Principle of party presentation, Adversary system, Common law, Duty to clarify, Cross examination, Confrontation right.