연구논문

하단의 논문은 서울대학교 아시아태평양법연구소 아시아태평양법 국제교류기금의 학술연구비 지원을 받은 학술논문입니다.



양현아, 미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의 (2022)

아태법
2023-04-19
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양현아, " 미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의",  법학연구, Vol. 32(2) (2022), pp. 57-98

<국문초록>

이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다. 법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 ‘정신적 손해’, ‘처벌불원’ ‘장애인 인권’과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.

<Abstract>

This article introduces regal realism arising in the United States in the 1920s and 1930s and discusses its significance in the context of here and now. It introduces legal realism through the skepticism on protecting “the free will” in contract to which the U.S. Court adhered, disbelief in legal formalism, and mechanical jurisprudence. Especially, this study focused on the “fact-finding” process and legal education reform that the legal realists proposed. Based on them, the messages of legal realism are both strong and clear. These are: interpreting law is a process far from mechanical and inevitable application of the law; in the reckoning, not only legal text, but also factual behaviors and social effects, the law has been applied, and needs to be so; Judiciary is a process of creating law since the law is not neutral artifacts but the one always reflecting values and ideologies. This study grasps the essence of legal realism in its empirical attitude toward “fact-finding” and even “subjective dimension” as Jerome Frank argued among others. With this understanding, it applies the “legal realist method” to three subjects: interpreting “will” of the domestic violence victims; ways of reparation of victims of Japanese Military Sexual Slavery; and allocating space for wheel-chair passengers in public transportation. The legal realist method in this article means, most of all, pursuing empirical investigations regarding the matters in question. But it does not stop there. To clarify facts through social- and natural scientific research is indeed critical in the judiciary and legislature. But the core role of the lawyers lies in the judgment of the issue under the law’s ideals and social systems. By empirical research, abstract notions such as “psychological damage,” “not wanting to punish the assailants” and “human right of the disabled” can be translated into concrete notions and words. Legal realism as buried un-refined treasures seems to wait to be dug out, here and now. 

<주제어>

법현실주의, 법형식주의, 사실확정, 제롬 프랑크, 경험조사, 손해, 피해회복 

<Keywords>

Legal realism, legal formalism, fact-finding, Jerome Frank, empirical research, damage, reparation

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